Las facultades extraordinarias de los presidentes: Dictadura legislativa exprés
Se han producido excesos por parte del Ejecutivo que ha expedido más decretos legislativos de los realmente necesarios lo cual impide que la rama judicial actué dentro de los términos establecidos para ejercer el control de constitucionalidad y legalidad oportunamente. ¿Es esta una estrategia previamente configurada, o es una falta de planeación no deliberada del Ejecutivo? Ante este confuso escenario, en donde se encuentran más de 5.000 actos administrativos sujetos de control de legalidad, el gobierno nacional navega tranquilo con la seguridad de que los pesos y contrapesos de la constitución de 1991, por el momento y a raíz de la pandemia, en la práctica desaparecieron.
Por Iván Acuña Arrieta
Abogado y conjuez Corte Constitucional
Las leyes las expide el Congreso de la República según lo dispone el artículo 150 de la Constitución Política que señala en 25 numerales y 6 literales las posibilidades para que el Congreso las expida.
Por otro lado, la Rama Ejecutiva, con el Presidente de la República a la cabeza expide los llamados actos administrativos (decretos, resoluciones, instrucciones administrativas, directrices, circulares, etc.), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 189 de la Constitución, en sus 28 numerales.
No obstante, en el capítulo 6, artículos 212 a 215 la Constitución le otorga unas competencias especiales a la Rama Ejecutiva, para que el presidente de la Republica expida decretos con fuerza de ley, es decir, dicte decretos legislativos que contengan más fuerza que aun la propia ley, hasta el punto que pueda suspender leyes incompatibles con el Estado de guerra.
Estas situaciones excepcionales se dan en escenarios como cuando se declara el Estado de guerra; ante graves perturbaciones del orden púbico que atenten de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana y también en estos casos los decretos legislativos podrán suspender las leyes incompatibles con el Estado de conmoción.
Sin embargo, están a salvo los derechos humanos y las libertades fundamentales, las cuales no pueden ser disminuidas por el gobierno y las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos.
Pero, además, el Presidente cuando sobrevengan hechos distintos a la declaratoria de guerra o perturbación del orden público, que perturben o amenacen en forma grave e inminente el orden económico, social o ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, se podrá declarar el estado de emergencia, que fue lo que sucedió cuando se expidió el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.
Por otro lado, la propia Constitución establece unos controles para que estos actos sean revisados por las altas cortes (Corte Constitucional y Consejo de Estado cuando son de carácter nacional) y por los Tribunales cuando se trata de actos administrativos de las autoridades territoriales (gobernadores y alcaldes).
Debemos en consecuencia analizar es si la totalidad de los decretos legislativos han cumplido con la finalidad de ser destinados exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de la pandemia y si los controles judiciales han sido eficaces y oportunos para impedir el desafuero presidencial.
Es bueno tener en cuenta que desde la expedición de la Constitución de 1991 en 12 ocasiones anteriores se había declarado el estado de emergencia económica y social y solo en 3 de ellas la Corte Constitucional declaró inexequible la declaratoria de estados de excepción. Las razones fueron otras: La crisis energética de 1992 (racionamiento eléctrico); la devaluación del peso y el déficit fiscal de 1997; La crisis del Upac en 1998; el terremoto del eje cafetero en 1999; las captadores ilegales de dinero en 2009; la crisis del sistema de seguridad social y salud en 2009, la crisis por la ola invernal de 2011 y la calamidad pública en Mocoa de 2017.
En 3 oportunidades la Corte Constitucional consideró que el gobierno había excedido sus competencias o había fundamentado indebidamente la declaratoria de los estados de emergencia: La captadoras ilegales de dinero; crisis en el sistema de seguridad social de salud y la crisis por la ola invernal por el fenómeno de la Niña.
En todo caso nunca antes había demorado tanto tiempo la declaratoria de emergencia económica, ni se habían expedido tal número de decretos legislativos. Las más duraderas habían sido solo de 30 días y esta vez se han expedido 319 decretos, 5 acuerdos, 132 circulares, 12 directivas y 358 resoluciones. Pero además las autoridades territoriales han expedido más de 1.000 decretos. Según Juriscol, existen más de 5.000 actos administrativos que serán sometidos a control judicial.
El asunto es que el aparato judicial no tiene la capacidad para revisar esta multiplicidad de actos que en general cumplirán los propósitos del gobierno cuando ya hayan sido revisados, y es aquí en donde se vuelve ineficaz e inoportuno el control de constitucionalidad y legalidad de los decretos legislativos o de cualquier otro acto administrativo.
Lo que se observa prima facie, es que en muchos casos los decretos legislativos y algunos actos administrativos no cumplen con el principio de la conexidad, en el sentido de que no están relacionados con la conjuración de la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
Por ejemplo, si se analizan el decreto legislativo 811 de 2020 que autoriza al gobierno para comprar y vender participaciones accionarias en empresas públicas o privadas en medio de la crisis, o el decreto 802, del 4 de junio de 2020, que traslada usuarios de los fondos de pensiones privados a Colpensiones y el decreto todavía sin número, aún en proyecto de la denominada hipoteca inversa, cumplirían su finalidad sin que alcancen a estar sometidos al control judicial.
Tampoco ha existido el control político por parte del Congreso de la República, cuyo término es más laxo, debido a la virtualidad con la que ha estado funcionando.
No debe olvidarse que estos estados de excepción le dan al Ejecutivo poderes dictatoriales reemplazando una rama del poder público, debido a que hay absorción de las funciones de otra rama del poder público, y los controles constitucionales y legales llegarán tardíos.
El gobierno enterado de ello expide y expide decretos algunos sin conexidad con el decreto 417 del 17 de marzo de 2020, que declaró el estado de emergencia económico, social y ecológico a sabiendas de que no tendrán controles judiciales ni políticos.
En este contexto debo aclarar que todos los gobiernos en el mundo gozan de estas prerrogativas constitucionales, en donde se desplaza el órgano legislativo de una de sus funciones principal rompiéndose el principio universal de la separación de poderes y de alguna manera el Ejecutivo usurpa funciones que le competen a otra rama del poder público y por eso se considera que se asumen competencias con rasgos dictatoriales.
El escenario en Colombia resulta dramático debido a que el alto volumen de decretos y demás actos administrativos será imposible someterlos a los controles que la Constitución establece y ya muchos de ellos han cumplido su finalidad sin las revisiones constitucionales y legales, y también cuando cumplen su finalidad, son derogados por otros lo cual hace inocuo los controles.
Con estas prerrogativas, desaparece el sistema de pesos y contrapesos establecidos en la Constitución y el equilibrio y los controles entre los poderes se desvirtúa en favor de una de las ramas del poder público, rompiendo la arquitectura constitucional de 1991, inspirada en la teoría de Montesquieu y adoptada por la Naciones Unidas con el fin de que los Estados la incorporaran en sus constituciones.
Aunque la figura es constitucional, a mi modo de ver, se han producido excesos por parte del Ejecutivo que ha expedido más decretos legislativos de los realmente necesarios lo cual impide que la rama judicial actué dentro de los términos establecidos para ejercer el control de constitucionalidad y legalidad oportunamente. ¿Es esta una estrategia previamente configurada, o es una falta de planeación no deliberada del Ejecutivo?
Ante este confuso escenario, en donde se encuentran más de 5.000 actos administrativos sujetos de control de legalidad, el gobierno nacional navega tranquilo con la seguridad de que los pesos y contrapesos de la constitución de 1991, por el momento y a raíz de la pandemia, en la práctica desaparecieron.
De la protesta social que se asomó desde los comienzos del gobierno Duque, nos encontramos con restricciones a la movilización, reunión y otros derechos que si bien es cierto son subalternos ante el derecho a la salud y a la vida, la pandemia le cayó como anillo al dedo, para por lo menos aplazar la protesta social expresada en las movilizaciones callejeras.